（一）实定法规则的缺失规则缺失论证，是指证立个案欠缺可适用的实定法规则。

以饮酒驾驶的紧急避险[73]为例，刑法中酒后驾驶致人重伤以上的交通肇事罪的阻却应以行为人本人或他人的人身、财产或其他权利遭受与人身重大伤害相当的损害，抑或国家利益、公共利益遭受重大损害为起因条件。前三个部分已经完成对前两个阶段的论证，本部分进行比照适用。

如果根据规则赖以为基础的调整意图，本应当包含针对某案件类型的规则，但制定法上却没有设定，这种情况就是开放型漏洞。相较而言，行政处罚强调对制度利益的维护。徐继敏：《行政处罚法的理论与实务》，法律出版社1997年版，第88-89页。[24] 关保英：《行政处罚法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第166页。该判断未指向个人的意志能力和主观状态，而处于外部的客观判断阶段。

类似的案件还有黄某诉厦门市公安局思明分局、厦门市公安局治安管理处罚案，福建省厦门市集美区人民法院〔2019〕闽0211行初100号行政判决书。刑法学者在两分法——因法益性的阙如阻却违法的事由和基于法益衡量阻却违法的事由基础上，对刑法中的违法性阻却事由进行了演绎和细化。[53]相较而言，行政处罚的违法性阻却事由是排除违法性的免责事由。

从规范对象来看，《刑法》第20条、第21条等犯罪行为的违法阻却条款和《中华人民共和国民法典》第180条、第181条和第182条等民事责任阻却条款均无法适用于违反行政管理秩序行为的违法阻却判断。量罚情节的适用以应受行政处罚行为的成立为前提，是在满足行为要件之后，对法律后果的进一步考量。个案衡量的过程亦是行政处罚法不同于刑法的集中体现。案涉特别处罚规范未涵括违法性阻却事由，并不意味着无其他规则可循。

需要注意的是，诚如刑法中的违法性阻却事由，行政处罚的豁免范围是开放的而非封闭的。相较于起因条件，根据《刑法》第21条的规定，处于危险之中的法益可能是国家利益、公共利益，也可能是本人或他人的人身、财产或其他权利，可称之为避险客体。

最后，违法阻却判断应作为独立的判定环节。（一）属构成要件而非量罚情节多数学者将违法性阻却事由作为应受行政处罚行为构成要件的一部分。最后，无碍于处罚与教育相结合原则的实现。应受行政处罚行为构成体系是对共同行为要件的归纳。

[65]由于行政利益并非具体地归属于某一行政主体，换言之，行政主体对被侵害的行政利益不具有处分权限，行政利益不存在承诺、自损、接受、自救的问题，承诺、自损行为、危险接受及自救行为的构成要件在行政处罚中难以满足。（二）类推适用刑法中的违法性阻却事由单独适用归纳法与演绎法，难免存在局限。除了道路交通安全，治安管理处罚和反垄断执法等领域也有处罚豁免的规定。而当该行为不为排除危险所必需，存在更低损害的可能性。

此时，该行为的违法性不可因紧急避险而阻却。对符合豁免规则的违法行为不予处罚，背后反映了对社会情理的通融，本质上仍然是对公民的教化，这不但无碍反倒有助于践行处罚与教育相结合原则。

[62]刑罚是国家最严厉的强制方法，仅当个人的利益遭受危害或者具体的危险时，刑罚才具有实施的必要。前者以结果意义上的法益侵害为中心，后者以行为为中心。

[6]违法性阻却事由能否为实定法规则所囊括？若不能囊括，有无进一步填补的必要？规则缺失论证和圆满性论证得以为上述问题的厘定提供方法论意义上的分析进路[7]，也能从实体法层面确立豁免行政处罚的必要性。[54] 除了以上质疑，还有学者提出，类推适用是对现行处罚通用规范的超越，是否有违《行政处罚法》第3条规定的行政处罚规范的封闭性？本文认为，《行政处罚法》第3条旨在规定该法的适用范围抑或效力范围。因此，违法阻却判断不宜与有责性判断相混淆。[57] 李晴：《论过罚相当的判断》，载《行政法学研究》2021年第6期，第31-38页。行政法的本质在于通过法律指引，约束公民、法人或其他组织行为并实现利益的预防性保护。任何一个行为都并非孤立的存在，而是蕴于时空条件要素之中。

[德]克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载《刑事法评论》2006年第2期，第152页。[55]换言之，包括违法性阻却事由及其豁免规则在内的应受行政处罚行为构成体系应当法定。

类似的案件还有熊乾文与湖南省高速公路交通警察局常德支队德山大队行政处罚纠纷案，湖南省常德市中级人民法院〔2020〕湘07行终109号行政判决书。（一）所涉法益的区别对于刑法中所涉法益，有单层法益观、双层法益观和三层法益观等不同观点。

关键词: 行政处罚 豁免 违法性阻却事由 类推适用 包容审慎监管 一、引言明确应受行政处罚行为的构成规则和行政处罚的裁量规则是适用行政处罚的前提。早在本世纪初，已有检察机关主张违反行政管理秩序行为应豁免的开端。

[53] 程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第325-327页。上海海基业高科技有限公司等与安徽省工商行政管理局等工商行政处罚及行政复议上诉案涉及正当业务行为的认定[42]。也应遵循异则异之的要求，对于具有实质性差异的要件做不同处理。具有一般法意义的行政处罚豁免规则无法通过法律解释予以证成，属于制定法漏洞。

过罚相当原则是合理设定和实施行政处罚的法定原则，其要求在综合考量应受行政处罚行为的构成要素与处罚裁量要素的基础上，依比例原则及平等原则设定或作出行政处罚。[69] Vgl. Diethelm Klesczawski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Ein Lehrbuch, Verlage Franz Vahlen München,2016, SS.79-80.[70] 熊樟林：《论行政处罚上的违法性阻却事由》，载《行政法学研究》2022年第4期，第25页。

[39]散落的观点背后蕴含着不同的逻辑推理方法。最后，量罚情节与应受行政处罚行为所形成的行为评价不同。

其着重于划定当为与不为的界限，背后体现的是对行为合法抑或违法的评价。行政处罚规则划定了社会交往行为的界线。

六、结论至此，从解释论视角来看，在法无明文规定时，通过类推适用刑法中的违法性阻却事由，并予以个别化法益权衡，行政处罚豁免的法律漏洞有望得以填补。1996年《行政处罚法》以规范与调试处罚设定权和实施权为主要任务，对行政处罚适用规则的关注较少。可谴责性的判断需要归结于意志要素，包括个人的责任能力和责任条件。应否豁免处罚，是法益权衡理论在行政处罚法中的集中体现。

[63] Vgl. Joachim Bohnert, Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, C. H. Beck, München,2016, S.28。仅有的讨论将法律精神与法律价值、法律乃至法治的正当性作相似或相关理解。

 注释:[1] 张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第193页。浙江省紧水滩生态农业旅游开发有限公司与龙泉市水利局水利行政管理案涉及行政许可的认定[43]。

[71] 《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条。有责性的判断是偏主观的、内部的判断。